法德学思 | 正本清源完善预购商品房抵押贷款制度

发布日期:2016-12-07    【字号:  

作者:吴明秀、王悦


我国个人住房担保贷款制度起源于1998年5月9日由中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》(以下简称《贷款办法》)。近二十年来,《贷款办法》的实施带动了一个数十万亿的大市场,积极推动我国的商品住宅产业的蓬勃发展,也促进了其他多个建筑形态(如写字楼、商业地产及酒店等)及其上下游产业的发展。


快速发展的房地产行业为企业带来了经济效益,为老百姓改善了居住条件,但从中也暴露出各种问题。笔者通过分析我国现有预购商品房贷款制度中存在的法律问题,对解决办法进行了初步的设想。

在进入正题以前,我们先提供一个案例,使读者更自觉地看到问题的症结与本文的主旨。


万某于2013年6月在南京市庐山路某楼盘购买商品住宅一套(以下称“标的房产”),向某股份制银行南京某支行(以下称“贷款银行”)贷款七成,合计600余万元,楼盘的开发商A公司为其向贷款银行提供阶段性担保。2015年3月该房屋竣工备案后交付,并于同年5月办妥初始登记;万某于此期间验收后接收了该房屋,办理了入住手续并从A公司取走了办理产权转移所需的测绘资料等文件,予以签收。


2016年4月,A公司突然接到贷款银行起诉万某及该公司的应诉通知书,方才得知万某中断归还银行按揭贷款已经超过六个月;按照贷款银行与其签订的《借款合同》之约定,贷款银行宣布贷款提前到期,起诉请求受理法院判令万某归还剩余贷款本息600余万元,并判令A公司承担连带担保责任,并申请查封了A公司账户中600余万元存款。


A公司急忙调查,发现万某虽然早就取走了办理产权转移的全部资料,但一直未办理产权转移登记,且因其经营不善欠下巨额债务,标的房产此前已经被数家司法机关查封。


得知这些情况之后,A公司聘请律师应诉,主张银行对标的房屋享有优先权,但一审败诉,眼看600多万存款即将被划归银行,而万某竟然在整个诉讼过程中就根本没有出现,下落不明。


第一次遭受此种境遇的A公司觉得特别不能理解,既然早在标的房产预售,万某贷款时,就设定了预售商品房抵押,且不办理产权转移的责任完全在万某,可自己还是得为万某还债,标的房产也将被其他在先查封的司法机关拍卖,所得价款根本不够归还万某所欠经营性债务。


A公司的法律困境怎么解决?

 

1、预购商品房抵押


预购商品房抵押即预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。(1997年6月1日起施行的《城市房地产抵押管理办法》)


2、预购商品房抵押与在建工程抵押的性质


关于在建工程抵押,我国《物权法》第一百八十条规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押,其中第五项为正在建造的建筑物。其实,早在2000年颁布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》,对于在建工程抵押就有明确的规定。该解释第四十七条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押登记,人民法院可以认定抵押有效。”这个司法解释非常重要,说明在我国,以尚未完成物理形态与权利形态的房屋或者其他建筑物,均可设立抵押,且只要设立抵押登记,即赋予抵押权人抵押权,亦即抵押优先权。然而,该解释却有一个致命缺陷,即未区分预售商品房抵押与在建工程抵押。


应当明确的是,在建工程抵押属于物权抵押,抵押人是在建工程的投资方,享有在建工程的附属土地使用权,工程虽未竣工及验收,但根据在建工程附属土地的《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《施工许可证》等依法获取的使用证明和许可,可以认定抵押人就是在建工程的物权人;而预售商品房不同,其附属土地使用权人是在建预售商品房的开发商,前述各项证明、许可中的权利人与被许可人也均是开发商,“抵押人”则是预售商品房的买受人(预购人),其对在建预售商品房享有的仅仅是债权性质的合同权益,而根本不具备物权特征。


同时,在建工程抵押,通常是将所有在建的房屋或其他建筑物,整体抵押给某个金融机构或其他单一债权人(抵押权人),一般不会出现将在建工程分割抵押的情况;而在建商品房抵押,如果商品房买受人同时购买同一项目的多个商品房单元,则既可以是将买受人所购多个商品房单元抵押给同一贷款银行,也可以是将所购多个商品房单元抵押给不同的贷款银行。


因此,从理论上说,在建工程抵押与预售商品房抵押具有相当大的差异性,甚至可以说具有本质差异——在建工程抵押属于物权抵押,而预售商品房抵押则是债权抵押。


2016年1月1日颁布实施的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十五条,当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时,抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。因此,“在建工程抵押”与“预购商品房抵押”是两种抵押,不能混淆。


3、预购商品房抵押与开发商的阶段性担保责任


在预售商品房完成建造、验收之后、办妥初始登记之前,其权利形态尚未成就,买受人亦无法办理权属转移登记,银行也无法取得《他项权利证书》,故为开发商设定了阶段性担保责任。防止借款人违约后,其预受的商品房出现下列情况:

(1)不能完成建造;

(2)虽完成建造但验收不合格,无法交付使用;

(3)虽然可以交付使用,但无法办理权属转移登记给贷款银行带来的经济风险。故开发商为买受人向贷款银行提供的阶段性担保,实际上是履约责任担保,令其:

(1)完成预售商品房的建造;

(2)保证预售商品房的质量达到合格及合格以上的品质;

(3)积极办理并成就初始登记。


4、预购商品房抵押与预购商品房抵押权预告登记


就司法实践而言,虽然有分歧,但一般而言,长期以来的主流做法仍然是,在预购商品房的预购人(买受人或者《借款合同》项下的借款人)发生《借款合同》项下的违约事件达到一定的严重程度时,贷款银行提起诉讼并主张优先权的,均会得到人民法院的支持。


然而,2013年以来,这一情况发生了急剧变化。在这一年里,福州市中级人民法院《(2013)榕民初字第1200号民事判决书》(以下称“第1200号案例”)将《贷款办法》中规定的“抵押”解释为“预购商品房抵押权预告登记”,判决确定“抵押权人”不享有抵押权和优先受偿的权利。判决所依据的是《物权法》第一百八十七条之规定。判决称:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。一石激起千里浪,该案判决生效后越来越多的人民法院倾向于采纳其观点和做法,即在“抵押权人”取得《他项权利证书》之前,不享有抵押权和优先受偿权。


福州市中级人民法院属于地方人民法院,不享有司法解释权,但其判决的这个案件被当成了指导案例,威力之大出乎意料。


5、房屋买受人、银行、开发商三者的关系


买受人购买房屋,与开发商签订《商品房买卖合同》,并向开发商支付房款,对于资金缺口部分向银行申请贷款;银行与买受人签订《借款合同》及《个人住房抵押贷款合同》并向开发商放款;开发商与合作银行签订《住房贷款合作协议》,约定银行向开发商的购房客户(买受人)发放一定比例的贷款,开发商则为借款人(买受人)向银行提供阶段性担保。


在金融机构与开发商之间约定的“阶段性担保”通常会约定至贷款银行取得《他项权利证书》之时方告终止。照此推演结果却是,在开发商办妥初始登记后,已经完成了《商品房买卖合同》项下自己一方的义务(售后维修维保义务除外),仅因买受人怠于履行办理权属转移登记,就延长了自己的担保期限至其完全不能控制的不确定期间,对开发商是否公平?答案很显然是否定的。


那么,让银行承担此中义务、责任和风险是否公平呢?答案显然也是否定的。


更严重的问题是,在我国的商品房开发制度中,开发商均实行“项目公司制”,一个项目为一个公司,在项目开发告竣、项目资产处置完毕后,就会丧失履行担保责任的必要的资产,金融机构追究其担保责任也会落空。


出现这种情况后,如果借款人欠有其他债务,其预购的商品房已经被司法机关查封,贷款银行向借款人主张优先受偿权要求处置其预购商品房时,却因尚未办理抵押登记而不享有优先权,而向开发商主张担保责任时,则会因为其不具备履约能力,可谓两头落空,只能自行承担贷款损失。


那么,在预售商品房后已经完成初始登记之后,开发商或者金融机构是否可以起诉业主、借款人,请求人民法院判令其限期办理权属转移登记呢?司法实践证明是可行的,在我们经办的案件中,已经有获得法院支持的案例,如南京市建邺区人民法院(2016)苏0105民初1696号《民事判决书》及南京市中级人民法院(2016)苏01民终3951号《民事裁定书》。但法院支持并不代表买受人、借款人就会履行其义务。办理权属转移登记时,需要缴纳契税和公共维修基金,某些地方的登记主管部门还要求采集权利人的头像,要求权利人必须亲自申请并到场,缴纳费用后才能办理。开发商、金融机构持人民法院的生效判决、协助执行通知书也未必能在真正的权利人(业主、借款人)未明确表示同意办理的情况下就给予办理。如不给予办理,“抵押登记”仍然无法完成。虽然《不动产登记暂行条例》第十四条第二款第三项规定,因人民法院、仲裁委员会的生效法律或者人民政府生效的决定等设立、变更、转让、消灭不动产权利的,可以由当事人单方申请。国土资源部《不动产登记操作规范(试行)》第9.3款也有类似规定,但与前述《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条仍然缺乏衔接。第七十八条第二款规定,预购商品房的抵押首次登记须在预购人办理房屋产权登记之后,故预购人(借款人)拒不办理或拖延办理商品房所有权登记,则贷款金融机构仍不能单方申请办理抵押首次登记。且在预购人(借款人)拒绝或拖延办理所有权登记的情况下,即便赋予贷款金融机构单方申请权,契税、公共维修基金等税费由何方缴纳与承担,规定也极不明晰。我们在工作实践中发现,当人民法院持生效法律文书及协助执行通知书等,要求登记主管机关办理相关登记时,就遇到费用无出处,登记主管机关婉拒办理登记的情况。


6、完善预售商品房抵押贷款制度


我国部门法之间相互脱节,司法行为缺乏统一尺度,形成了一个制度性系统缺陷,造成抵押完成、抵押权成就完全取决于债务人的意志,只要其不履行办证义务,开发商的阶段性担保责任即不能终止,贷款银行的贷款安全就不能完全得到保障,在有些情况下还造成开发商“代人受过”的不公平的结果。而这一点与个人住房贷款的特殊性交织在一起,使得问题更为突出:金融机构发放其他类抵押贷款时,都是在抵押物物理状态及权利皆已成就,抵押人办妥抵押后金融机构方才放款,借款人是被动方,金融机构是主动方;而在个人住房贷款模式中,贷款发放前,抵押物的物理与权利均未成就,待其成就后方令借款人申请办理抵押,借款人成为主动方,而金融机构则成为被动方。


住房按揭贷款自1998年实施《贷款办法》颁布实施以来,个人住房担保贷款业务,作为一个独立的金融产品已经得到了极大发展,粗略估计其规模已经达数十万亿元,城镇居民完全没有涉及过个人住房担保贷款的家庭已经是寥寥无几,居民家庭财产状况也已发生了翻天覆地的变化,相当多的城镇居民在上世纪九十年代是没有属于自己的产权住房或其他抵押物的,而如今家有几套商品住宅的家庭已经比比皆是,还有的居民家庭除住房外还有其他类型的不动产、股权、股票、有价证券等其他可以设立抵押、质押的资产,取得贷款的抵押物大大丰富了,但以《贷款办法》和《抵押办法》为核心的个人住房贷款制度近二十年来均没有太大变化,显然已经不能适应新形势。


积近二十年的实践经验,现在已经完全具备单独立法的条件,故我们建议适时立法,出台《预售商品房抵押贷款法》,对商品房,主要是商品住宅抵押贷款进行全面规范,并使各方主体参与其中,各得其所。


个人住房抵押贷款是特殊抵押贷款,其形态与操作流程均完全不同于普通抵押贷款,前者在借款发放之前房屋的物理与权利形态均尚未成就,而一旦贷款发放完毕,借款人即丧失了主动申请办理抵押登记的积极性,拖延办理甚至拒绝办理抵押首次登记屡见不鲜;后者则以抵押办妥作为放款条件,抵押人不得不十分积极地办理。这一根本特征决定了立法的必要性,不能将预购商品房抵押等同于房屋抵押,因为等同视之会带来不公平的结果,也会带来金融机构的额外负担及风险。


就预售商品房而言,开发商的阶段性担保已不再具有强制性的必要,如果借款人(业主)愿意,贷款银行也可以接受,就完全可以用其名下的未设抵押的既有不动产来设立抵押。这对购房人其实也有好处:在提供阶段性担保的情况下,开发商往往强迫购房人向它们指定的银行贷款,在金融业内部竞争日趋激烈且利率更加自由的金融市场上,购房人被迫放弃选择,承受较高的利率(有时还有附加费用)。


在购房人不能提供合格的抵押品而确实需要开发商提供担保的情况下,阶段性担保应当在开发商办妥初始登记之日终止。目前也有案例表明,银行对此也可以接受,但非常少,而且往往需要通过艰苦的磋商。


在部分业主拖延办理产权转移登记的情况下,催告责任及风险由目前制度框架下完全由开发商承担改为完全由银行承担也不尽合理,故在制度设置上可以设为开发商办妥业主所购房屋初始登记之日,预抵押可以直接转化为抵押而无需经业主同意或申请;考虑到《贷款办法》及《抵押办法》与既有的《合同法》、《担保法》及《物权法》等法律制度的衔接,形成更为自洽的法律体系,可以在“自动转化”程序中增加贷款的金融机构申请办理《他项权利证书》,登记主管机关不依借款人的申请而依银行的申请直接办理该证书,完善抵押形式要件,即由债权抵押变更为物权抵押。


在既有开发商阶段性担保,又有预抵押登记的情况下,如果在开发商尚未办妥初始登记时,借款人即已严重违约达到了金融机构解除借款合同的条件,金融机构要求开发商履行阶段性担保责任时,应将预抵押登记所形成的抵押登记排他的优先权转让给开发商,使得开发商在履行担保责任之后取得该项权利,以解除其后顾之忧。虽然现有法律已经规定,附着于担保债权的抵押权可以随同债权一同转让,但如果将个人住房担保贷款中贷款发放前的“抵押登记”设立的权利视为“抵押登记优先权”而不是抵押权和优先受偿权的话,则“抵押登记优先权”转让迄今为止并没有法律根据,有必要填补这一空白。


其他还应予以规定的内容还有不少,从维护购房人的利益出发点看,至少应当对开发商履行担保责任之后行使合同解除权加以必要的限制,以免在商品住宅市场猛烈上涨时,开发商利用购房人的违反借款合同项下的还款义务之机,随意解除《商品房买卖合同》,导致购房人过大的损失。在目前的法律架构下,对此并无规范,任由当事人之间约定并尊重其约定,造成开发商利用其优势合同地位,强加给购房人的解除条款往往过于苛刻,一旦购房人违反《借款合同》导致开发商承担了担保责任,就不但享受不到房价上涨的任何利益,还会在开发商收取所谓“违约金”、“利息”(或“资金占用费”)、“诉讼费用”等名目下的费用,基本失去其全部首付款。

从立法技术的角度看,立即进行《预售商品房抵押贷款法》也许过于激进了,但完全可以由国务院以行政法规的形式出台相关规定,待条件更为成熟时,顺势而为,再由全国人民代表大会常务委员会制定《预售商品房抵押贷款法》。国务院出台行政法规,从效力层级的角度看,才能解决目前存在的某些混乱。


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